El diferencial como forma jurídica en la teoría del puro derecho de Hans Kelsen

Escrito de Juan Camilo Aljure Amaya.Hacía una noción de positivismo filosófico, positivismo económico y su naturaleza jurídica. La aparición del diferencial como forma jurídica. . Artículo completo: Ver parte 1 - ver parte  2

Continuamos con la exposición de los dos anteriores artículos. Esta vez, con los cuatro apartados fundamentales de la consciencia y su relación con el concepto de fuerza. 1)La conciencia se remite a una multiplicidad de momentos a través de un medium universal, la fuerza es percibida en el mundo material, sobre distintas intensidades y a diferenciación de éstas intensidades remite únicamente en la manera en que son reconocidas y la diferenciación de éstas intensidades, remite únicamente en la manera en que son reconocidas en el pensamiento; el juego de fuerzas, la fuerza, es el universal incondicionado. 2)La fuerza, debe dejarse libre ante la conciencia, inicialmente, en su sentido negativo, o en esencia de no verdad. Posteriormente, la fuerza ha de determinarse unilateralmente en su sentido positivo; Lo que ha de producirse, es el encuento de la esencia y la no esencia y la finalidad será, que la fuerza, choque con sí misma en el estado unilateral de la conciencia.

El juego, entre la conciencia de la verdad y la no verdad, en adición, la fuerza determinada en el sentido positivo y negativo de la conciencia, producirá el trueque de las determinabilidades en el que, un lado de la conciencia será el solicitante y otro, el solicitado. El juego de las fuerzas, persistirá entonces y el transito de los estados de la conciencia, es decir, el medium universal, será fundamental para lograr una aparente independencia de las fuerzas; éste fenómeno, se explica en el momento en que lo que es ajeno a la conciencia: el solícitante se convierte en el medium universal y la esencia que se determina en la conciencia es ya, otro movimiento, en el movimiento, existe una doble diferencia: una diferencia de forma y una diferencia de contenido. En el primero o primera diferencia, existe una diferencia rádical, entre los lados opuestos y aparentes de la determinabilidad de la fuerza de la fuerza “en” la conciencia. En el segundo hay una oposición aparente. Empero, en el trueque de fuerzas, desaparecerán las diferencias de forma y contenido en el aspecto de diferencias de contenido. Y en el aspecto de la forma, la ciencia de la conciencia, lo activo y solicitante en lo que es o ya ha sido del lado mismo de la forma, actuará como esencia repelida a sí misma a sí misma y lo pasivo y solicitado; es decir, lo que es para el movimiento anterior, parte del lado opuesto de la conciencia, se habrá convertido, en el medium universal de múltiples materias.

En relación a la subhistoria, esta es la primera aproximación conceptual a lo que Deleuze llama 'el diferencial'.

Empero, la vivencia y socialización de la iure en tanto a su aplicación en la apropiación subjetiva y objetiva de la norma, en el momento de su materialización; más allá del establecimiento en la objetivación de la conciencia en torno a la coacción que caracteriza al derecho positivo, tiene en toda visión de la ciencia jurídica, un sistema de normas morales que esencialmente, son positivas pese a que la objetivación de la conciencia sea en el inicio de su aprehensión, una negación de la esencia positiva de la norma. Esto es aplicable tanto a la fenomenología material del catolicismo como casi a cualquier orden moral o social en un plano de establecimiento de normas. La sanción no obedece únicamente a la casta en sentido antiguo ya que el sistema punitivo de castigo y sanción en torno al establecimiento de la norma subjetiva, es un asunto de la misma primariedad de las leyes. Por eso, la ley objetiva en el derecho, cumple una función de regular y no de castigar, y se convierte en una técnica social que para particularidad de las investigaciones subhistóricas y el fenómeno antiguo del poder; es también, en todos los casos, un caso de especialización. Si quisiéramos hablar de el diferencial de Deleuze en sentido meramente fenoménico, y no en el sentido de creación de leyes por medio de una regla de derecho; tendríamos que hablar de este como un regulador bien sea parcial o total de la conducta. Para explicar la función del sistema de normas social de la regulación, Hans Kelsen nos dirá lo siguiente:

La sanción

La categoría lógica del deber ser o de la norma nos dan tan sólo el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que el derecho, órdenes normativos, y las reglas que minen para describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia está ligada a su condición por vía de una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia de las reglas que los describen. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste que consiste en la privación, forzada, si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal, la sanción se presenta bajo la forma de una pena o una ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos.

Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta calificados de inmorales.

La sanción, en cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la muerte, la enfermedad, la derrota militar, la mala cosecha, son sanciones infligidas a causa de los pecados. Las religiones más evolucionadas enseñan que el alma será castigada en otro mundo en otro mundo por los pecados cometidos en éste. Pero todas éstas sanciones, son de naturaleza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrehumanos. Las sanciones jurídicas, por el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. Constituyen, pues, un elemento de organización social. Desde este ángulo el derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.

Los juristas del siglo XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que permite o prescribe el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica. En este punto la Teoría pura del derecho continúa la tradición posítivista del siglo pasado. La afirmación de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo de los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia. Ello es el resultado de investigaciones empíricas sobre el contenido de los órdenes sociales positivos. La ciencia jurídica puede, pues, elaborar reglas de derecho veríficando que un acto coactivo que tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se haya cumplido. Con esta labor no solo define la estructura lógica de las reglas de derecho, sino también, su contenido, dado que índica uno de los elementos materiales de los órdenes sociales que califíca de jurídicos.

La regla de derecho, que habíamos considerado en primer término en sus aspectos puramente formal de ley normativa, adquiere así un contenido material específico, de la misma manera que la forma lógica de la ley causal, se convierte en ley natural(por ejemplo, la ley de la gravitación universal) cuando expresa el resultado de una serie de observaciones empíricas.

Los problemas lógicos que hemos examinado precedentemente son comunes a todas las ciencias normativas, puesto que la forma lógica de las reglas de derecho es idéntica a la de otras leyes sociales normativas. Si la ciencia del derecho se limitara a estos problemas constituiría solamente una parte de la lógica (ocuparía un lugar parcial en la lógica). Pero en cuanto aborda, solamente, la cuestión del contenido específico de las reglas de derecho, sale del dominio de la lógica para pasar al derecho propiamente dicho. El problema jurídico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto, la ley lógica es impotente para resolverlo. Únicamente la ciencia jurídica puede lograrlo examinando el contenido de los diversos derechos positivos, de la misma manera que el contenido de las leyes naturales no resulta de un examen lógico sino de observaciones empíricas referidas a los fenómenos de la naturaleza.
(Teoría pura del derecho, págs 55 y 56. Primera edición de 1934 (Estructuras Y Procesos).

Explicado el proceso de aplicación de las leyes, en un orden social ceñido a un orden natural, Hegel nos explicará el fenómeno que en la conciencia, determina la formación de ordenes sociales e individuales.

3)Del desprendimiento, de múltiples materias en la conciencia a través de aspectos de la forma y el choque del lado positivo y negativo de las consciencia; las dos fuerzas en su estado de liberación existen como esencias que son para sí; “pero su existencia, es ese movimiento de una a la otra.”

Diría Hegel: “estos momentos no aparecen distribuidos entre dos extremos independientes que se enfrentan sólo en sus vértices contrapuestos, sino que su esencia consiste pura y simplemente en esto: en que cada uno sólo es por medio del otro y (und nicht) no ser inmediatamente en tanto que el otro es. Por tanto, no tienen de hecho, ninguna sustancia propia que las sostenga y mantenga. El concepto de fuerza, se mantiene más bien como la esencia. El concepto de fuerza se mantiene más bien, como la esencia en su realidad misma: La fuerza como real sólo es pura y simplemente en la exteriorización, que no es, al mismo tiempo, otra cosa que un superarse a sí mismo. Esta fuerza real, representada como libre de su exteriorización y como algo que es para sí, es la fuerza repelida hacía sí misma; pero esa determinabilidad, es de hecho, a su vez, como ha resultado, sólo un momento de la exteriorización.”

La realización de la fuerza, es al mismo tiempo, la pérdida de la realidad.

Al fenómeno, del desprendimiento material de la conciencia y que es la base de las organizaciones sociales, hay que añadir la respuesta a la pregunta por la realización de la norma jurídica en diferenciación de otros ordenes sociales:

El derecho es una técnica social.

Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica, supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción como un mal, y se esforzarán para evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presión que así ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea.

Por consiguiente, las normas jurídicas, lo mismo que todas las otras normas sociales, sólo se aplican a las conductas humanas; únicamente el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo con ésta. Los hechos que no consisten en una acción o omisión de un ser humano, los acontecimientos exteriores al hombre, no pueden figurar en una norma jurídica, salvo que estén en estrecha relación con una conducta humana, ya sea como condición o consecuencia(condicionamiento). Cuando los ordenes jurídicos primitivo aplican sanciones a los animales o a las cosas e intentan así regular su conducta, actúan según la concepción animista en virtud de la cual los animales y las cosas tienen un alma y se conducen de la misma manera que los hombres.

Si el derecho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, falta examinar en qué medida alcanza su fin. Puede preguntarse a este respecto por qué medida alcanza su fin. Puede preguntarse a este respecto por qué razones la mayor parte de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho. Ahora bien, es difícil establecer que su obediencia al derecho esté dada por la amenaza de un acto de coacción. En muchos casos intervienen más bien motivos religiosos o morales, el respeto a los usos(costumbres), el temor de perder la consideración de su medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.

Como veremos más adelante, la concordancia entre un orden jurídico y la conducta de los individuos a los cuales se dirige tiene una gran importancia para la validez de este orden, pero de aquí no se sigue que haya que atribuirla necesariamente a la eficacia del orden mismo. Tal concordancia nace a menudo de ideologías, cuya función es la de suscitar o de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales.

La técnica específica del derecho, que consiste -recordémoslo- en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como una conducta socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa que fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista, el derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener.
(Teoría pura del derecho, págs 56, 57 y 58. Primera edición de 1934 (Estructuras Y Procesos)

Queda con esto expuesta la naturaleza jurídica del positivismo económico. Sin embargo, en la presente ocasión quedan algunas palabras por decir en torno al pasaje de Adorno y su exposición del fenómeno de la materialización del catolicismo y su contribución a la vida social.

Habíamos hecho ya un breve recorrido por el lugar de la doctrina católica social en torno al estado por medio de la ayuda de las lecciones de la filosofía de la historia universal las cuales, en contra del gusto de los amantes de la brevedad y la pasión, terminan por ser de vital importancia para el conocimiento cabal de la materia histórico y filosófica tanto en el aspecto de la doctrina económico social como de la contextualización de los acontecimientos históricos producentes de cada corriente y cada pensamiento incluido y no incluido en los cánones del mundo moderno. La subhistoria, ha escogido a la historia universal como un referente metodológica del saber moderno y en esto considera simplemente que ha hecho una buena elección. Empero, el saber de la subhistoria es atemporal, no tiene la rigidez de un sistema pero sí la virtud de la proposición y de la pedagogía del co-aprendizaje; en ese sentido, ha de valorar altamente las herramientas epistemológicas y hermenéuticas que el conocimiento ofrece a la hora de dar definiciones propicias y producentes sobre los acontecimientos de tipo histórico y natural.

Y en efecto, La situación de la aplicación de la regla de derecho a los distintos estudios que la subhistoria quiere abordar; llámese a estos, estudio del poder, estudio de la historia o bien, concepción y definición del campo de prácticas, Esta aplicación es de vital importancia.

También, a ojos de la atemporalidad del pensamiento, el proceso de posicionamiento social del catolicismo y de la concepción cristiana del mundo en hechos de real relevancia en la historia, es una materia de estudio muy importante para nosotros y sobre todo, aquello que en el siglo XX se llamó, la fenomenología material del catolicismo y que fué un fenómeno altamente benéfico -dicho a manera de "vulgata" en el buen sentido de la palabra, altamente positivo. Y en efecto, la cristiandad es anti-filosófica y con recelo y honor luce este título de graciosa y benévola anti-filoficidad. Y por supuesto; y hasta hablando desde un punto de vista personal, no es nada malo ni reprochable ser un poco anti-filosófico e incluso, llevar el espíritu de la gracia y la muerte a cuestas. No quiere decir ser universalmente muerte el asesinar, quitar o mutilar vidas; quiere decir que se lleva en la historia y en los genes el espíritu de la redención, de la pasión por el que agoniza y que contra la filosofía, no se dictan decretos sino maneras de vivir.

Con todo esto, quedamos preparados para estudiar un tema que será para nosotros de vital importancia: la doctrina social del catolicismo.

Continuaremos luego con este tema del positivismo económico. En el próximo artículo, presentaré una traducción personal del prefacio a menchsclinches allzumerclinches.

Cordialmente

Juan Camilo Aljure Amaya - Hacía una noción de positivismo filosófico, conceptos de la doctrina fenomenológica.